《中外法学》2021年第3期 ▏目录 · 摘要

《中外法学》创刊于1978年，是北京大学法学院主办的法学核心期刊。学术者天下之公器。本刊恪守学术为公之理想，笃行学术观照现实之理念，为中外法律同仁提供一个言说、分享和对话之学术平台。我们将秉持学术公心，恪守学术公信，践行学术规范，坚守学术使命，原道古今，无问西东，记录法律共同体同仁不停歇的精神之旅。

目    录

代表作

1、清代的典习俗、法律应对与裁判实践      以浙闽两省为考察中心赖骏楠

青年

2、立法应当是抽象的吗?黄宇骁
3、违法无效合同不当得利返还的比例分担      以股权代持为中心吴至诚

4、共犯陈述的信用基础及规则构建

王晓华

专论

5、限制抵押财产转让约定的法律效果常鹏翱
6、论视听作品的范围及权利归属王   迁

7、作品类型法定缓和化的理据与路径

梁志文

8、民事诉讼另案处理的标准澄清与程序完善

马家曦

9、不真正不作为犯

      德日的差异演进及中国的后发式研究

姚   诗

10、电子支付时代下财产犯罪成立的类型化研究

       以支付宝为例的分析

王   俊

11、犯罪现实与刑罚的社会控制

       基于刑罚目的论的反思

黄   河

12、为什么选择性执法?

       制度动因及其规制

黄   锫

视野

13、多维视野中的美国政教关系       宪法、政治和文化的分析
钟瑞华
14、论双重股权结构监管制度的构建       以控制权利益的内涵为视角沈骏峥

内容摘要

1、清代的典习俗、法律应对与裁判实践

以浙闽两省为考察中心

赖骏楠

复旦大学法学院副教授

摘    要  清代的典习俗是发达的土地金融市场的产物。理解该时期的典习俗实践，应主要从市场—产权逻辑出发，不宜过度依赖情感—伦理逻辑。出典、回赎、找价、绝卖等行为，均体现出充分的市场理性和明确的产权边界。清代各级政权立法对典的规制，各地方——尤其浙、闽——官府对涉典纠纷的审断，也多符合市场—产权逻辑，从而有效地保护和促进了资源流通和经济效率。对清代典习俗、相应法律表达与实践的研究，有助于增进当代学界对传统经济与法律的更清晰认识，并为当代地权改革和国家治理体系的完善，提供有益的历史镜鉴。

关键词  典  市场  产权  情感  伦理

2、立法应当是抽象的吗?

黄宇骁

上海交通大学凯原法学院助理教授

摘    要  抽象、普遍或一般等词的区别仅是用语喜好问题，实际指代了立法的效力范围不特定性与权利义务未完结性两大特征。只要不满足这两大特征的任何一种，都可以称之为具体法或个别法。“立法应当抽象”并非具有普适性。法国是立法抽象性思想的发源地，其理由是平等原则。德国直到魏玛后期才产生了以抽象性教义制约立法权的主张，其主要目的是维护权力分立。立法的抽象性从来就不是英美法上的传统与要求。通过分析我国实定法规范与事实可以看到，针对特定人、特定事项等的效力范围特定性立法具有正当性，无需对其特别约束。只有出于对作为公民基本权利的程序权保障，在制定侵害性质权利义务完结性立法时，才应当检验其合宪性。

关键词  抽象规范  法的一般性  立法  行政保留  普遍约束力

3、违法无效合同不当得利返还的比例分担

以股权代持为中心

吴至诚

中国人民大学法学院助理教授

摘    要  关于违法无效合同的不当得利返还，我国法并无明确规定。两大法系大同小异的做法是“全有全无”，具体为不当得利的违法性抗辩及例外规则体系。我国《民法典》在编纂过程中虽然删除了不法原因给付规则，但仍可通过对第985条的扩张解释，将“全有全无”设定为违法无效合同不当得利返还的一般规则。我国司法实践则沿袭了最高人民法院在股权代持纠纷中所持的裁判立场，基于对原《合同法》第58条的扩张解释，在投资已有增值且国家不予收缴的前提下，采取了在受损人与得利人之间进行“比例分担”的返还方案。英国法从形式主义转向结果主义的最新发展、量化修正的比例原则、股权代持中当事人经营行为的存在，三者共同证立了违法无效股权代持适用“比例分担”特殊规则的正当性；但这项特殊规则不应替代“全有全无”，上升为普适于各类违法无效合同不当得利返还的一般规则。无论是“全有全无”还是“比例分担”，不当得利返还对象原则上不应包括金钱的使用价值。

关键词  股权代持  不当得利  违法性  比例分担  比例原则

4、共犯陈述的信用基础及规则构建

王晓华

华东政法大学讲师

摘    要  共犯常常因与案件存在利害关系而导致其陈述不被信任，这种利害关系不会因为共犯所受实体处分的区别而有所不同，因此在诉讼中应当根据实质联系来判断一名证人是否属于共犯。共犯的利害关系还会因为与控方达成认罪豁免交易而进一步加剧，需要对被豁免的共犯的陈述给予更加谨慎之对待。构建共犯陈述信用制度有三方面内容：首先是保障被告人的质证权，质证权在为共犯陈述的真实性提供有力保障的同时也能为使用共犯陈述提供程序正当性基础。其次，通过制定强制性补强规则为共犯陈述提供更强的信用保障。最后，对待与控方达成认罪豁免协议的共犯的陈述还应当制定额外的程序性规定，包括开示共犯签署的认罪认罚具结书、赋予本案辩护人查阅共犯案件的卷宗材料等手段。

关键词  共犯陈述  利害关系质证权  补强规则

5、限制抵押财产转让约定的法律效果

常鹏翱

北京大学法学院教授

摘    要  《民法典》第406条在抵押人自由转让抵押财产的基础上，允许当事人约定限制这种自由。约定禁止转让抵押财产的，为绝对限制；约定以抵押权人同意等为抵押财产转让条件的，为相对限制。在不动产抵押，绝对限制与《民法典》第406条的目的相悖，应当无效；相对限制一经生效，能约束抵押当事人双方，但该约定未经登记，不得约束抵押财产受让人、登记机构等第三人，即便不具备抵押权人同意等条件，亦不影响抵押财产的转让，登记机构也能办理转移登记。在动产抵押，浮动抵押合同约定绝对限制的，产生非浮动抵押权，非浮动抵押合同的这类约定无效；相对限制无论如何都不能对抗符合《民法典》第404条规定的买受人，但在登记后能对抗其他受让人。这些看法对最高人民法院“民法典担保制度司法解释”第43条有所细化、补充和调整。

关键词  《民法典》第406条  “民法典担保制度司法解释”第43条  抵押财产转让  限制转让的约定

6、论视听作品的范围及权利归属

王迁

华东政法大学教授

摘    要  2020年修改的《著作权法》第17条用“视听作品”的名称取代了“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”，并将其分为“电影作品、电视剧作品”和“其他视听作品”，分别规定了著作权归属。前者著作权由制作者享有，后者则由制作者与作者约定。该规定是建立在有关“视听作品”的范围大于“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”的误解基础上的。它导致难以划分两类视听作品，同时“其他视听作品”的著作权归属对于潜在利用者而言将难以确定，因为约定将产生著作权归制作者、合作作者或其中特定合作作者的复杂可能性。此类视听作品的交易安全将由此受到损害，交易成本将不可避免地上升。建议将“其他视听作品”的范围局限于电子游戏的连续画面，同时认定潜在利用者有权信赖此类视听作品版权标识中标注的人就是权利人，以此减少修改后《著作权法》中视听作品著作权归属规则带来的负面影响。

关键词  电影作品  以类似摄制电影的方法创作的作品  视听作品  权利归属

7、作品类型法定缓和化的理据与路径

梁志文

南京师范大学法学院教授

摘    要  作品类型的封闭式与开放式立法模式具有不同的法律适用方法。在开放式立法模式下，法院认定非典型作品时不能行使立法者专属的法律政策选择，而应坚持作品类型法定的缓和化，其理据在于法律规范的弹性空间与填补法律漏洞的需要。抽象的作品概念、以非物质化与技术中立的立法技术来界定具体作品类型，这使得非典型作品可通过法律解释而得到保护。作品类型的法律漏洞主要是因技术、经济因素造成的嗣后漏洞。准确识别法律漏洞是进行漏洞填补的前提，版权法上有意义的沉默不属于法律漏洞，它是指表达形式的反面——不受保护的思想、程序、操作方法或数学概念等。作品法定类型的法律漏洞包括隐藏式漏洞与开放式漏洞。不同漏洞的填补方法应有所区别，但关键在于准确识别作品法定类型的标准特征、否定特征和可变特征。应运用三步法，采用类推适用和分解类推等方式进行漏洞填补，也应允许特定情况下的整体类推。

关键词  作品类型法定  开放式立法  技术中立  法律漏洞  表达形式

8、民事诉讼另案处理的标准澄清与程序完善

马家曦

西南政法大学比较民事诉讼法研究中心研究员

摘    要  另案处理的正当性在于，法官为了避免合并审理产生明显的诉讼迟延而行使分割案件的诉讼指挥权。而司法实践中，另案处理已成为法官告知当事人另行起诉、拒绝裁判的理由，严重危及诉讼经济与程序安定，其原因则为适用标准与程序保障的缺失。通过区分诉讼要件、合并要件与诉讼迟延风险的裁量三项内容可以进一步界定另案处理的适用标准：只要未违反诉讼要件，违反合并要件应当强制分案，存在明显的诉讼迟延风险需要裁量分案。未来还应当明确分案裁定的具体程序，或允许法官通过先行判决程序变通实现分案目标。分案之后，案件原则上应当由该案审判组织继续审理。

关键词  合并审理  另案处理  诉讼指挥  驳回起诉

9、不真正不作为犯

德日的差异演进及中国的后发式研究

姚诗

湖南大学法学院教授

摘    要  德日两国在不真正不作为犯的合法性根据上产生分歧；这一分歧在各自立法和司法实践的催化下被加倍放大，导致两国对不真正不作为犯的功能定位形成对立，进而对不真正不作为犯教义学展开差异建构；两国在作为和不作为的区分、保证人和因果关系的认定等方面存在显著的区别。和德日相比，我国对不真正不作为犯的研究属于“后发式”研究，学界、司法和立法三方之间缺乏长期互动探讨，这是我国不作为犯功能性定位缺失、教义学研究滞后之肇因。应对相关司法判决进行整体研究，发掘“普遍的价值取向”，通过考察不真正不作为犯适用规模和法官对该类犯罪的处罚态度来“反推”我国不真正不作为犯的功能定位，并以此指导我国教义学建构。

关键词  不真正不作为犯  功能定位  后发式研究  教义学建构

10、电子支付时代下财产犯罪成立的类型化研究

以支付宝为例的分析

王俊

苏州大学王健法学院副教授

摘    要  支付宝存在着余额、余额宝、银行卡、蚂蚁花呗、亲情号等不同的支付方式，对此展开类型化的研究具有重要的理论与实践意义。利用上述支付方式实施取得他人财物的行为在刑法上主要存在着盗窃罪、诈骗罪与信用卡诈骗罪不同的规制思路。虽然盗窃罪并不包括利益盗窃，但却可以将支付宝余额视为物权客体从而纳入盗窃罪的对象。在电子支付时代，诈骗罪的主要问题是如何理解“陷入错误”的要素，对此可以将作为信用支付产品的蚂蚁花呗作出与余额不同的解释，在肯定蚂蚁小贷需要审核合法用户身份的基础上，肯定相关行为诈骗罪的可罚性。对于利用支付宝中绑定的银行卡取得他人财物的行为，可以认定为信用卡诈骗罪。而借助亲情号实施的财产犯罪则需要区分盗窃他人账号绑定、欺骗他人予以绑定以及私自修改额度三种类型进行分析。最后，即便在解释论上可以用现行法予以规制相关犯罪，但在立法论上仍应新设计算机诈骗罪。

关键词  电子支付  财产犯罪  盗窃罪  诈骗罪  信用卡诈骗罪

11、犯罪现实与刑罚的社会控制

基于刑罚目的论的反思

黄河

中国政法大学比较法学研究院讲师

摘    要  警方犯罪统计中的犯罪现实，在某种程度仅是一幅扭曲的犯罪图景。犯罪的追诉与惩罚不单纯是官方对“客观犯罪”的反映，更是刑罚的社会控制机制的产物。不起诉人数增加并不意味着检察机关更加收放自如地行使了不起诉的裁量权。自由刑在法院量刑中的地位非常显著，重刑比重在危害公共安全、妨害社会管理秩序罪和财产犯罪中过于显著。刑罚的社会控制背后，暗含着人们对刑罚目的论的不同理解，在人们的观念里，绝对的刑罚理论从来都未曾“过时”，相对的预防论之功能性效果被高估，刑罚对人们行为的影响只是一种相关但不必然蕴含因果的关系。“社会需要多少犯罪”这一设问，可以引导人们对刑罚的社会控制进行反思，并在此基础上谋求新的出路。

关键词  犯罪率  刑罚的社会控制  刑罚目的论

12、为什么选择性执法?

制度动因及其规制

黄锫

同济大学法学院副教授

摘    要  选择性执法源于一系列制度约束条件的客观存在，具有必然性。政策型选择性执法的制度约束条件是，行政执法机关的组织结构特征决定了其无可避免地嵌入到地方政府实现中心工作的框架中，特定政策目标替代了维护理想法律秩序的执法目标。成本型选择性执法源于直接执法成本与间接执法成本的约束，前者决定了完全执法是不可能且没有必要的，后者使选择性执法成为行政执法机关缓解成文法规则与社会具体情境之间矛盾的途径。回应型选择性执法源于以“人民当家作主”理念为中心的代表制民主决定了政府的正当性来自于对民意的有效回应，这种正当性基础要求行政执法机关必须通过选择性执法积极回应基本民意与焦点民意。由此，有效规制政策型与回应型选择性执法的途径是将“是否在裁量权范围内实施选择性执法”纳入到政府考核评价体系中。有效规制成本型选择性执法的途径是在财政上保障行政执法机关充足的经费、建立有效的行政法执法反馈机制等。

关键词  选择性执法  政策型选择性执法  成本型选择性执法  回应型选择性执法

13、多维视野中的美国政教关系

宪法、政治和文化的分析

钟瑞华

中国社会科学院国际法研究所副研究员

摘    要  20世纪七十年代始的全球宗教复兴及宗教在公共和政治生活中的最终强势回归，使政教关系问题再次引起了学界的关注。这也引发了美国政教关系研究的又一个高潮。日益显明的是，长期以来的美国政教关系是一个包括宪法、政治和文化等多维度在内的稳定结构：在宪法安排上，政府和教会这两大组织机构、两大权力中心被要求保持适当距离；在政治生活中，教会是政府的密切伙伴，新教是美国政治体制和法律体系的根基；在社会文化上，新教信念和新教价值观居于美国文化的核心，提供了共和国必需的身份认同和民族凝聚力。当代美国深陷“文化战争”和“路线之争”的窘境，根源即在于这一稳定结构因多元主义极度扩张和新教共识被打破而几近坍塌，极端的政教分离做法在此过程中则起到了推波助澜的作用。美国的政教关系观念和实践有其不可复制的独特性，不宜于被奉为公认的法律或政治准则予以普遍适用。

关键词  政教关系  确立条款  教会与政府相分离  政治与宗教相分离  基督教国家

14、论双重股权结构监管制度的构建

以控制权利益的内涵为视角

沈骏峥

华东政法大学经济法学院讲师

摘    要  公司控制权可能被经营者滥用以追求自身利益，但它也可以保护并激励经营者为公司实施其作为企业家的独有见识并努力获得企业专用型知识和技能。双重股权结构会恶化控制权利益的黑暗面，但又能够支持其光明面。因此，双重股权结构的监管制度应当遏制经营者滥用该类结构损害公司和外部股东的利益，但同时不应当对经营者通过该类结构掌握控制权造成重大损害或限制。为达成这一目标，监管机构可以对股东投票权与剩余索取权的分离程度进行适当限制，也可以通过事件型日落规则将双重股权结构与创始人对公司的领导绑定在一起。不过，后一种监管方式会使全面禁止双重股权资本重组成为必要。与此同时，监管机构通常不应当采用突破规则和时间型日落规则。中国大陆关于双重股权结构的监管制度并未达到遏制控制权利益黑暗面与支持其光明面之间的平衡，其中的部分规则有待改进。

关键词  双重股权  一股一权  控制权利益  公司治理